0

Неприкосновенность частной жизни,

массовое цифровое наблюдение

и верховенство права

во времена COVID-19

Татьяна Зинякова*

1

Введение

COVID-19 – одна из первых пандемий, возникших в цифровую эпоху. Мир уже сталкивался с

атипичной пневмонией, птичьим гриппом, ближневосточным респираторным синдромом и

Эболой, но глобальный масштаб вспышки COVID-19 остается беспрецедентным.1 «Коронакризис»

вернул нас к крайне необходимой дискуссии о возможных технических ответах на глобальные

чрезвычайные ситуации в области здравоохранения.2 Пандемия может поставить под угрозу

ключевые элементы верховенства права. С одной стороны, новые технологии позволяют

государствам сотрудничать в борьбе с глобальной эпидемиологической угрозой теснее и

эффективнее, чем когда-либо,. С другой стороны, технологии легко можно использовать как

инструмент ограничения основных прав человека и доступа к правосудию.

Технологические возможности цифровой эпохи, которыми в контексте пандемии COVID-19

пользуются как во благо, так и во вред, влияют на множество областей права – от публично-правовых принципов невмешательства и запрета применения силы3 до прав человека на жизнь, здоровье, самовыражение и недискриминацию.4 Осознавая неизбежность пересечений между

этими основными свободами, в данном документе особое внимание будет уделено праву на

неприкосновенность частной жизни,5 затронутому практикой массового наблюдения.

Технологические ответы на пандемию COVID-19 глубоко влияют на сферу приватности. На фоне

пандемии многие страны прибегают к беспилотному наблюдению,6 технологиям распознавания

лиц,7 использованию приложений по отслеживанию контактов и соблюдению карантина.8

* Татьяна Зинякова – стажерка World Justice Project и стипендиатка программы Эдмунда С. Маски. Татьяна получила степень

магистра права на юридическом факультете Университета Уэйк Форест со стипендией Фулбрайта и степень бакалавра права

на факультете международных отношений Белорусского государственного университета.

1 Gavi: The Vaccine Al iance, How Does COVID-19 Compare to Past Pandemics?, 1 June 2020, https://www.gavi.org/vaccineswork/how-does-covid-19-compare-past-pandemics

2 Технические решения в области здравоохранения рассматривались еще до COVID-19. См., например: World Health Organization, mHealth: New Horizons for Health through Mobile Technologies, 2011, https://www.who.int/goe/publications/goe_mhealth_web.pdf?

3 См., например, Milanovic, Marko and Schmitt, Michael N., Cyber Attacks and Cyber (Mis)information Operations during a Pandemic, Journal of National Security Law & Policy, 27 May 2020. Доступно по адресу SSRN: https://ssrn.com/abstract=3612019 или

http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3612019, С. 5-12

4 Там же. С. 12-19

5 Отметим, что право на неприкосновенность частной жизни тесно связано со свободой выражения мнений. См. Часть IV, Взаимосвязь между правом на неприкосновенность частной жизни и свободой мнений и их свободного выражения, Совет

по правам человека, доклад Специального докладчика по вопросу о поощрении и защите права на свободу мнений и их

свободное выражение Франка Ла Рю о последствиях практики осуществления государствами слежения за сообщениями на

осуществление прав человека на неприкосновенность личной жизни и на свободу мнений и их свободное выражение, A/HRC/23/40, 17 апреля 2013 года, https://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/23/40

6 Henry Shwan, Drones in Florida Remind Residents to Keep Their Social Distance, Governing, 15 April 2020, https://www.governing.com/now/Drones-in-Florida-Remind-Residents-to-Keep-Their-Social-Distance.html; Matthew Guariglia, Using Drones to Fight COVID-19 is the Slipperiest of Al Slopes, Electronic Frontier Foundation, 5 May 2020, https://www.eff.org/deeplinks/2020/05/using-drones-fight-covid-19-slipperiest-all-slopes

7 Jacob Ward and Chiara Sottile, A facial recognition company wants to help with contact tracing. A senator has questions, NBC

News, 30 April 2020, https://www.nbcnews.com/tech/security/facial-recognition-company-wants-help-contact-tracing-senator-has-questions-n1197291; Transnistra News, Moldova: Transnistria uses facial recognition to identify quarantine violators, 28 March 2020, https://novostipmr.com/ru/news/20-03-28/narushiteley-samoizolyacii-vyyavlyayut-s-pomoshchyu-sistemy; Dhaka Tribune, Bangladeshi developers devise a surveil ance system to identify people with masks, 7 April 2020, https://www.dhakatribune.com/bangladesh/2020/04/07/bangladeshi-developers-devise-a-surveil ance-system-to-identify-people-with-masks 8 Elliot Alderson blog, Covid19 Tracker Apps, https://fs0c131y.com/covid19-tracker-apps/; Privacy International, Tracking the Global Response to COVID-19, https://privacyinternational.org/examples/tracking-global-response-covid-19; GDPR Hub, Projects using personal data 2

Нарушения неприкосновенности частной жизни, уже имевшие место до COVID-19, могут стать

нормой в новой пост-ковидной реальности. В условиях чрезвычайной ситуации многие государства

прибегают к таким способам наблюдения, которые могут привести к непредсказуемым результатам

и нанести ещё больший удар по неприкосновенности частной жизни в краткосрочной и

долгосрочной перспективах.9

Данная работа преследует три цели. Во-первых, она описывает, как в цифровую эпоху

неприкосновенность частной жизни и практика слежения регулируются международным правом и

какова специфика охраны медицинских данных. Во-вторых, она анализирует меры цифрового

наблюдения, применяемые в связи с COVID-19. В-третьих, работа стремиться очертить

международные правовые стандарты, в соответствии с которыми должна оцениваться законность

мер слежения, связанных с COVID-19.

Ключевой вывод работы заключается в том, что государства, прибегающие к слежке за гражданами

в случае глобальной чрезвычайной ситуации в области здравоохранения, должны формулировать

принимаемые меры как ограничения (limitations) или отступления (derogations) от права на

неприкосновенность частной жизни. Гарантии международного права прав человека в условиях

пандемии не перестают применяться и продолжают защищать частную жизнь человека. Для

соблюдения международных обязательств в области прав человека государства должны строго

соблюдать как процедурные, так и материальные требования в отношении введения ограничений

или отступлений, включая принципы законности, необходимости и соразмерности. Новые меры

слежения, связанные с пандемией, должны оцениваться в соответствии с этими устоявшимися

рамками в каждом конкретном случае.

1. Неприкосновенность частной жизни в эпоху цифровых технологий: развитие и эволюция

1.1. Общие положения

Право на неприкосновенность частной жизни закреплено в основных международных и

региональных документах по правам человека, включая Международный пакт о гражданских и

политических правах (МПГПП)10, Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных

свобод (ЕКПЧ)11 и Американскую Конвенцию о правах человека (АКПЧ).12 Данные документы

to combat SARS-CoV-2, https://gdprhub.eu/index.php?title=Projects_using_personal_data_to_combat_SARS-CoV-2; MIT Technology Review, Covid Tracing Tracker, https://www.technologyreview.com/2020/05/07/1000961/launching-mittr-covid-tracing-tracker/

9 См. Austin, Lisa M. “Lawful Il egality: What Snowden Has Taught Us about the Legal Infrastructure of the Surveil ance State.” Law, Privacy and Surveil ance in Canada in the Post-Snowden Era, edited by Michael Geist, University of Ottawa Press, 2015, pp. 103–126.

JSTOR, www.jstor.org/stable/j.ctt15nmj3c.8. at p. 105: “This framework of emergencies, with its themes of uncertainty and unenforceability, is both helpful and unhelpful when applied to state surveil ance.”

10 ООН, Международный пакт о гражданских и политических правах, 16 декабря 1966 года, 999 UNTS 171, Статья 17. См.

также Комитет по правам человека, Замечание общего порядка № 16: Статья 17 (право на личную жизнь) Право каждого

человека на защиту от произвольного или незаконного вмешательства в его личную и семейную жизнь, произвольных или

незаконных посягательств на неприкосновенность его жилища или тайну его корреспонденции, а также от незаконных

посягательств на его честь и репутацию, 8 апреля1988 года, https://www.refworld.org/docid/453883f922.html 11 Совет Европы, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, измененная и дополненная

Протоколами № 11 и № 14, г. Рим, 4.ХI.1950 г., Статья 8

12 Организация американских государств, Американская Конвенция о Правах Человека, 22 ноября 1969 года, Статья 11.

Другие международные документы, содержащие в положениях право на неприкосновенность частной жизни, см. Privacy International, Guide to International Law and Surveil ance 2.0, February 2019, https://privacyinternational.org/sites/default/files/201904/Guide to International Law and Surveil ance 2.0.pdf, СС. 3-5

3

защищают частную и семейную жизнь лица, а также его жилище и переписку, от незаконного

вмешательства.

Как и большинство основных прав человека, право на неприкосновенность частной жизни не

является абсолютным. Положения одновременно провозглашают основополагающее право на

неприкосновенность частной жизни и обеспечивают рамки для его законного ограничения.

Статья 17 МПГПП гласит, что вмешательство в личную и семейную жизни не должно быть

«произвольным или незаконным».13 Статья 11 АКПЧ предусматривает, что вмешательство не

должно быть «произвольным или неправомерным».14 Статья 8 ЕКПЧ еще более всесторонне

формулирует условия ограничения, указывая, что «не допускается вмешательство со стороны

публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое

вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в

интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического

благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны

здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц.»15

В своей обширной судебной практике, связанной с массовой слежкой, Европейский суд по

правам человека (ЕСПЧ) дает рекомендации относительно того, как следует толковать

ограничения права на неприкосновенность частной жизни. В деле «Класс и другие против

Федеративной Республики Германии» (Klass and other v. Germany) ЕСПЧ постановил, что

ограничение права на неприкосновенность частной жизни в форме прослушивания

телефонных разговоров и проверки корреспонденции было законным,16 используя

трехступенчатый тест, вытекающий из статьи 8 (2) ЕКПЧ и соответствующий толкованию

Комитетом по правам человека «произвольного или незаконного» вмешательства в частную

жизнь в соответствии со статьей 17 МПГПП.17 Проверить соответствие критериям

правомерности, можно ответив на три вопроса:

1. Имело ли место вмешательство в право на частную жизнь?

Ожидается, что заявители докажут, что оспариваемые меры действительно имеют место

и представляют собой вмешательство в частную жизнь.18

2. Было ли вмешательство совершено в соответствии с законом?

Это требование включает два элемента. Во-первых, вмешательство в частную жизнь

должно иметь основание в национальном законодательстве. Во-вторых, закон должен

быть достаточно «предсказуемым», чтобы граждане могли понять, при каких

13 ООН, Международный пакт о гражданских и политических правах, 16 декабря 1966 года, 999 UNTS 171, Статья 17 (1) 14 Организация американских государств, Американская Конвенция о Правах Человека, 22 ноября 1969 года, Статья 11 (2) 15 Совет Европы, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, измененная и дополненная

Протоколами № 11 и № 14, г. Рим, 4.ХI.1950 г., Статья 8 (2)

16 Там же, пункт 60, С. 23

17 Комитет по правам человека, Замечание общего порядка № 16: Статья 17 (право на личную жизнь) Право каждого

человека на защиту от произвольного или незаконного вмешательства в его личную и семейную жизнь, произвольных или

незаконных посягательств на неприкосновенность его жилища или тайну его корреспонденции, а также от незаконных

посягательств на его честь и репутацию, 8 апреля1988 года, https://www.refworld.org/docid/453883f922.html 18 Это фактически взаимосвязано с признанием заявителя потерпевшим (прямо, косвенно или потенциально). Тем не менее

это требование выделяется отдельно. Статус потерпевшего, наряду с другими условиями, показывает, что жалоба подлежит

рассмотрению в ЕСПЧ, но это не тождествен анализу существа предполагаемого нарушения. См. ECtHR Admissibility Guide on all criteria of admissibility: https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=caselaw/analysis/admi_guide 4

обстоятельствах за ними могут следить, какие механизмы надзора будут созданы для

защиты их прав и когда собранные данные будут удалены. Этому критерию не

удовлетворяют чрезмерно расплывчатые законы, санкционирующие слежение.

3. Было ли вмешательство необходимо в демократическом обществе для

достижения законной цели?

Это требование, иногда разделяют на два (необходимость в демократическом обществе

и законная цель). Оно призвано оценить соразмерность целей слежения (например, национальная безопасность, общественная безопасность, экономическое благополучие

страны, предотвращение беспорядков или преступлений, охрана здоровья или

нравственности, защита прав и свобод других) и средств. Ожидается, что законные меры

слежения ограничатся только тем, что «строго необходимо»19 для достижения

заявленной законной цели.

В деле «Вебер и Саравия против Германии» (Weber and Saravia v. Germany), несмотря на

непринятие дело к рассмотрению,20 ЕСПЧ представил перечень минимальных гарантий, которые должны быть установлены правительствами для того, чтобы меры слежения

считались законными. Список, получивший в академических кругах название «шестерка

Вебера,»21 включает следующие категории информации, которая должна быть доступна

потенциальным объектам слежки: основания, которые могут послужить поводом для

слежки; категории людей, которые могут быть объектом слежки; ограничение

продолжительности слежки; процедура изучения, использования и хранения

полученных данных; меры предосторожности, которые должны быть приняты при

передаче данных другим сторонам; и обстоятельства, при которых собранные данные

могут или должны быть стерты.22

Решения ЕСПЧ относительно слежения в кейсах Класса и Вебера выносились ещё до

эпохи широкого распространения и доступности цифровых технологий. Тем не менее, они создали прочную основу для анализа вторжений в частную жизнь с

использованием таких технологий. После разоблачений Сноудена в 2013 году23 вопрос

цифровой приватности закрепился правозащитной повестке. Параметры, касающиеся

цифровых вторжений в частную жизнь, были опубликованы в резолюциях Генеральной

Ассамблеи ООН,24 решениях Совета ООН по правам человека25 и докладах независимых

19 ECtHR, Klass and Others v. Germany, Application no. 5029/71, Judgement of 6 September 1978, para. 43, p. 17

20 ECtHR, Weber and Saravia v. Germany, Application no. 54934/00, Admissibility Decision of 29 June 2006, para. 78, p. 18.

21 Lubin, Asaf, “We Only Spy on Foreigners”: The Myth of a Universal Right to Privacy and the Practice of Foreign Mass Surveillance, Chicago Journal of International Law: Vol. 18: No. 2, Article 3, https://chicagounbound.uchicago.edu/cjil/vol18/iss2/3, p. 543

22 ECtHR, Weber and Saravia v. Germany, Application no. 54934/00, Admissibility Decision of 29 June 2006, para. 95, p. 22

23 Greenwald, Glenn, NSA col ecting phone records of mil ions of Verizon customers daily, The Guardian, 6 Jun 2013, https://www.theguardian.com/world/2013/jun/06/nsa-phone-records-verizon-court-order 24 Генеральная Ассамблея ООН, Резолюция 69/166, Право на неприкосновенность личной жизни в эпоху цифровых

технологий, A/RES/69/166, 18 декабря 2014 года, https://undocs.org/A/RES/69/166; Генеральная Ассамблея ООН, Резолюция

71/199, Право на неприкосновенность личной жизни в эпоху цифровых технологий, A/RES/71/199, 19 декабря 2016 года, https://undocs.org/A/RES/71/199

25 Совет по правам человека, Резолюция 28/ L.27, Право на неприкосновенность личной жизни в эпоху цифровых

технологий, A/HRC/28/L.27, 24 March 2015, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/G15/061/64/PDF/G1506164.pdf; Генеральная Ассамблея ООН, Резолюция 71/199, Право на неприкосновенность личной жизни в эпоху цифровых

технологий, A/RES/71/199, 19 декабря 2016 года, https://undocs.org/A/RES/71/199; Совет по правам человека, Резолюция

5

экспертов ООН.26 В 2015 году Совет ООН по правам человека учредил новый мандат

Специального докладчика по вопросу о праве на неприкосновенность частной жизни27

для рассмотрения аспектов неприкосновенности частной жизни.28 Наряду со

всесторонней аналитикой29 и новыми международными инструментами, продолжает

расширяться и развиваться практика судебных30 и квази-судебных31 органов.32

1.2. Регулирование медицинских данных

Общие правила неприкосновенности частной жизни применяются ко всем аспектам жизни

человека, включая медицинскую информацию. Однако, для данных, связанных со здоровьем, часто предусматриваются дополнительные гарантии защиты. Полезным примером является

34/L.7/Rev.1, Право на неприкосновенность личной жизни в эпоху цифровых технологий, A/HRC/34/L.7/Rev.1, 22 March 2017, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/G17/073/06/PDF/G1707306.pdf 26 Офис верховного комиссара Организации Объединенных Наций по правам человека, Report on the Right to Privacy in the Digital Age, A/HRC/27/37, 30 June 2014, https://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/RegularSessions/Session27/Documents/A.HRC.27.37_en.pdf; Офис верховного комиссара Организации Объединенных Наций по правам человека, Report on the Right to Privacy in the Digital Age, A/HRC/39/29, 3 August 2018, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G18/239/58/PDF/G1823958.pdf; Совет по

правам человека, Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression, David Kaye, on the use of encryption and anonymity to exercise the rights to freedom of opinion and expression in the digital age, A/HRC/29/32, 22 May 2015, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G15/095/85/PDF/G1509585.pdf; Совет по

правам человека, Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression, David Kaye, on freedom of expression, states and the private sector in the digital age, A/HRC/32/38, 11 May 2016, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/095/12/PDF/G1609512.pdf; Генеральная Ассамблея ООН, Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression, David Kaye, on Artificial Intelligence technologies and implications for the information environment, A/73/348, 29 August 2018, https://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/73/348; Совет по правам человека, Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression, David Kaye, on surveil ance and human rights, A/HRC/41/35, 28 May 2019; Совет по правам человека, Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression, David Kaye, on disease pandemics and the freedom of opinion and expression, A/HRC/44/49, 23 April 2020; Генеральная Ассамблея ООН, Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism, Ben Emmerson, on counter terrorism and mass digital surveil ance, A/69/397, 23 September 2014, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N14/545/19/PDF/N1454519.pdf; Генеральная

Ассамблея ООН, Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism, Ben Emmerson, A/HRC/34/61, 21 February 2017, https://undocs.org/A/HRC/34/61

27 Совет по правам человека, Резолюция по праву на неприкосновенность личной жизни в эпоху цифровых технологий

28/16, A/HRS/RES/28/16, 1 April 2015, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G15/068/78/PDF/G1506878.pdf 28 Со всеми докладами Специального докладчика по вопросу о праве на неприкосновенность частной жизни можно

ознакомиться по ссылке: https://www.ohchr.org/EN/Issues/Privacy/SR/Pages/AnnualReports.aspx. Kinfe Michael Yilma, The United Nations’

Evolving Privacy Discourse and Corporate Human Rights Obligations, 23(4) ASIL Insights, 17 May 2019, https://www.asil.org/insights/volume/23/issue/4/united-nations-evolving-privacy-discourse-and-corporate-human-rights; Rotenberg, Marc, Urgent Mandate, Unhurried Response: An Evaluation of the UN Special Rapporteur on the Right to Privacy, 3 Eur. Data Prot. L. Rev. 47, 2017

29 American Civil Liberties Union, Informational Privacy in the Digital Age, February 2015, https://www.aclu.org/other/human-right-privacy-digital-age; Privacy International, Guide to International Law and Surveil ance 2.0, February 2019, https://privacyinternational.org/sites/default/files/2019-04/Guide%20to%20International%20Law%20and%20Surveil ance%202.0.pdf 30 ECtHR, Roman Zakharov v. Russia, Application no. 47143/06, Judgement of 4 December 2015; ECtHR, Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom, Application nos. 58170/13, 62322/14 and 24960/15, Judgement of 13 September 2018; CJEU, Max Schrems v. Data Protection Commissioner, C-362/14, 6 October 2015; CJEU, Data Protection Commissioner v. Facebook & Max Schrems, C-311/18, 16 July 2020

31 See Lubin, Asaf, The Liberty to Spy, 61(1) Harv. Int'l L.J. 185 (2020). Доступно по ссылке SSRN: https://ssrn.com/abstract=3327505, p.

221 citing Shany, Yuval, On-Line Surveil ance in the Case-law of the UN Human Rights Committee, Hebrew Univ. Cyber Sec. Research Ctr. (July 2017), https://perma.cc/BW4H-K55R

32 Общий регламент ЕС по защите данных (GDPR): Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27

April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation), OJ 2016 L 119/1, https://gdpr-info.eu/, https://gdpr-info.eu/issues/

6

Общий регламент ЕС по защите данных (GDPR). GDPR получил высокую оценку своих гарантий

конфиденциальности. Регламент обеспечивает особую защиту данных, связанных со здоровьем.

Статья 1 (15) GDPR определяет «данные, касающиеся здоровья» как «персональные данные, связанные с физическим или психическим здоровьем физического лица, включая

предоставление медицинских услуг, которые раскрывают информацию о состоянии его

здоровья.»33 Статья 9 GDPR запрещает обработку «данных, касающихся здоровья», если только

такая обработка не оправдана одним из десяти перечисленных оснований34, включая, среди

прочего, явное согласие, защиту жизненно важных интересов субъекта данных и общественных

интересов в области общественного здравоохранения.

В принципе, сбор и обработка медицинских данных подпадает под те же критерии

ограничений, что и другие вмешательства в частную жизнь. Требуется оценка необходимости и

соразмерности вводимых мер, а также адекватности их правовой базы. Однако формулировка

GDPR подчеркивает особый характер защиты медицинских данных, что требует большей

тщательности при оценке допустимости сбора медицинских данных.

Есть, однако, важная оговорка. Хотя личные медицинские данные являются

конфиденциальными и требуют высокой степени защиты от незаконного вмешательства, наблюдение остается главным способом реагирования на чрезвычайные ситуации в области

здравоохранения. Согласно Всемирной Организации Здравоохранения, наблюдение за

состоянием здоровья населения — это постоянный систематический сбор, анализ и

интерпретация связанных со здоровьем данных, необходимых для планирования, внедрения и

оценки практики общественного здравоохранения.35 Крайне важно, чтобы государства

предоставляли общественности обезличенные статистические данные о пандемии (такие, как

число зарегистрированных случаев заболевания и уровень смертности). Этот вид наблюдения, в

отличие от индивидуализированного отслеживания контактов, не затрагивает непосредственно

личные свободы и не угрожает разглашением персональных данных.36

2. Способы цифрового слежения в контексте COVID-19

Слежка во время пандемии COVID-19 принимает различные формы. Основные анализируемые

категории — мобильные приложения и физическое наблюдение.

2.1. Мобильные приложения

33 Общий регламент ЕС по защите данных (GDPR): Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27

April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation), OJ 2016 L 119/1, Article 1 (15) 34 Общий регламент ЕС по защите данных (GDPR): Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27

April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation), OJ 2016 L 119/1, Article 9

35 Centers for Disease Control and Prevention, FAQ: COVID-19 Data and Surveil ance, 3 June 2020, https://www.cdc.gov/coronavirus/2019-ncov/covid-data/faq-surveil ance.html 36 Даже анонимизированные данные могут быть кибер-уязвимы, однако риск кражи или утечки данных в результате кибер-вторжения третьих лиц остается в значительной степени вопросом безопасности данных, а не их конфиденциальности. В

этом случае сам сбор данных не направлен на нарушение права на частную жизнь, но отсутствие достаточных мер

кибербезопасности может привести к нарушению права на неприкосновенность частной жизни. В настоящей работе

основное внимание уделяется цифровому слежению, которое непосредственно нацелено на получение персональных

данных.

7

Во время пандемии широко внедряются разнообразные мобильные приложения.37 Некоторые

из них запускаются правительствами или региональными властями, другие — частными

компаниями. Одними можно пользоваться по желанию, другие — обязательные. Одни

приложения основаны на технологиях открытого протокола, другие — на технологиях

закрытого протокола.38 Даже в рамках более прозрачных открытых протоколов некоторые

используют централизованные протоколыв (PEPP-PT), в то время как другие децентрализованы

(DP-3T, COCOVID).39 Некоторые приложения предназначены для отслеживания контактов

инфицированных лиц, другие — для контроля за местоположением во время карантина.

Сингапур стал одной из первых стран, применяющих технологические меры для отслеживания

контактов. В марте власти запустили приложение «TraceTogether.», которое стало примером и

для других стран, моделирующих собственные приложения на его основе. Чтобы более

эффективно отслеживать распространение вируса сингапурские власти дополняют приложение

переносными устройствами.40

Китай был первой страной, столкнувшейся с пандемией и одной из первых, прибегнувших к

технологическим средствам для ее сдерживания. Приложение Alipay Health Code является

продуктом сотрудничества между местным правительством Ханчжоу и Ant Financial, дочерней

компанией гиганта электронной коммерции Alibaba.41 Оно было запущено в Ханчжоу в начале

февраля и быстро распространилось по всей стране. На основе состояния здоровья и истории

путешествий приложение присваивает пользователям цветовой код, который может быть

отсканирован властями.42 Как правило, людям с зеленым кодом разрешается относительно

свободно путешествовать, желтый код указывает, что пользователь должен находиться в

домашней изоляции, а красный код — что у пользователя подтвержден COVID-19 и он должен

находиться в карантине.43 По данным The New York Times, когда пользователь предоставляет

программному обеспечению доступ к личным данным, часть программы с надписью

«reportInfoAndLocationToPolice» отправляет местоположение человека, название города и

идентификационный кодовый номер на сервер. В то же время факт подключения приложения к

полиции пользователям не объявляется.44

Общественности не доступны точные алгоритмы, используемые для определения

эпидемиологически «безопасных» и «небезопасных» лиц. Иногда это приводит к произвольным

изменениям цветового статуса «безопасности».45 Это ставит под сомнение эффективность

37 Elliot Alderson blog, Covid19 Tracker Apps, https://fs0c131y.com/covid19-tracker-apps/

38 Safesmart, Open and Closed Protocols – What Does It Al Mean?, 23 June 2015, https://safesmart.co.uk/open-closed-protocols-mean/

39 Ibid.; Paul Schwartz, Protecting privacy on COVID-19 surveil ance apps, IAPP, 8 May 2020, https://iapp.org/news/a/protecting-privacy-on-covid-surveil ance-apps/

40 Sheila Chiang, From TraceTogether App To Wearable Device: Why Contact Tracing Would Not Work In S'pore, Vulcan Post, 9 June 2020, https://vulcanpost.com/701007/why-contact-tracing-would-not-work-singapore/; Saira Asher, TraceTogether: Singapore turns to wearable contact-tracing Covid tech, BBC News, 4 July 2020, https://www.bbc.com/news/technology-53146360

41 Paul Mozur, Raymond Zhong and Aaron Krolik, In Coronavirus Fight, China Gives Citizens a Color Code, With Red Flags, The New York Times, 1 March 2020, https://www.nytimes.com/2020/03/01/business/china-coronavirus-surveil ance.html 42 Davidson, Helen, China's coronavirus health code apps raise concerns over privacy, The Guardian, 1 April 2020, https://www.theguardian.com/world/2020/apr/01/chinas-coronavirus-health-code-apps-raise-concerns-over-privacy 43 Davidson, Helen, China's coronavirus health code apps raise concerns over privacy, The Guardian, 1 April 2020, https://www.theguardian.com/world/2020/apr/01/chinas-coronavirus-health-code-apps-raise-concerns-over-privacy 44 Paul Mozur, Raymond Zhong and Aaron Krolik, In Coronavirus Fight, China Gives Citizens a Color Code, With Red Flags, The New York Times, 1 March 2020, https://www.nytimes.com/2020/03/01/business/china-coronavirus-surveil ance.html 45 Там же.

8

приложения в достижении заявленной цели сдерживания вируса и поднимает еще один вопрос

неприкосновенности частной жизни в Китае. Особую тревогу вызывает риторика китайских

властей о использовании приложения даже после того, как пандемия утихнет. Китайские

официальные лица заявили, что эта технология может стать «хранителем личного здоровья»

людей, а также, что они изучают возможности ввести ранжирование граждан с помощью

«индекса личного здоровья».46

Российское трекинговое приложение «Социальный мониторинг», запущенное властями города

Москвы, критикуют за то, что оно преимущественно используется как карательный инструмент

принуждения к карантину. Использование приложения является обязательным для людей с

положительным результатом теста на COVID-19 или с симптомами респираторных заболеваний.

Приложение получает доступ к местоположению пользователя, звонкам, камере, сетевой

информации, датчикам и другим данным. Оно призвано гарантировать, что люди не покинут

свой дом в течение двух недель карантина.47 Приложение случайным образом отправляет push-уведомления, предписывающие пользователям немедленно сделать и отправить селфи в

качестве доказательства того, что они не выходили из дома без телефона.48 Такие уведомления

могут приходить вплоть до полуночи, и, если на них не ответить, на пользователя автоматически

налагается штраф в 4 тыс. рублей (около 56 долларов США). Если приложение не

устанавливается, также налагается штраф. По данным Human Rights Watch, по состоянию на 20

мая приложение установили 60 000 жителей Москвы, было наложено 53 000 штрафов.49

Приложение «Социальный мониторинг» и практика его использования не только нарушают

право на частную жизнь, но и налагают значительное финансовое бремя на людей, уже

пострадавших от кризиса.

Во Франции, несмотря на то что правительство заявило, что приложение «StopCovid» не

записывает местоположение пользователей и уничтожает данные через 14 дней, группы

гражданских свобод обеспокоены использованием отслеживающих приложений.50 В Польше

приложение для отслеживания контактов «ProteGO Safe» вызвало споры даже среди его

разработчиков. По информации Deutsche Wel e, один из членов команды, работающей над

приложением, после встречи с представителями Министерства цифровых дел покинул проект.

Он утверждает, что «чиновники хотели, чтобы приложение связывало данные с номерами

мобильных телефонов пользователей. В таком случае деанонимизировать пользователей было

бы очень просто.» Для разработчика это стало красной чертой, которую он не мог перейти.51

Правительство Норвегии прекратило использование своего приложения для отслеживания

контактов после того, как управление по защите данных страны подняло тревогу, ставя

46 Zhong, Raymond, China’s Virus Apps May Outlast the Outbreak, Stirring Privacy Fears, The New York Times, 26 May 2020, https://www.nytimes.com/2020/05/26/technology/china-coronavirus-surveil ance.html 47 Human Rights Watch, Russia: Intrusive Tracking App Wrongly Fines Muscovites, 21 May 2020, https://www.hrw.org/news/2020/05/21/russia-intrusive-tracking-app-wrongly-fines-muscovites 48 Там же.

49 Там же.

50 Sylvie Corbet and Kelvin Chan, France Launches Contact-Tracing App Despite Privacy Concerns, Voice of America, 4 June 2020, https://learningenglish.voanews.com/a/france-launches-contact-tracing-app-despite-privacy-concerns/5447659.html 51 Malgorzata Fraser, Coronavirus contact tracing reignites Polish privacy debate, DW, 30 May 2020, https://www.dw.com/en/coronavirus-contact-tracing-reignites-polish-privacy-debate/a-53600913

9

неприкосновенность частной жизни в приоритет над потенциальными выгодами усиления

слежки.52

Хотя опасения по поводу «передачи слишком большой власти иностранным технологическим

гигантам»53 сохраняются, европейские правительства помнят о принципе privacy by design (приватность по умолчанию).54 Например, немецкое приложение «Corona-Warn-App» не

обнаруживает местоположения пользователей, что означает, что власти не могут шпионить за

пользователями. Приложение только распознает других пользователей приложения, которые в

данный момент находятся поблизости. Это приложение работает через Bluetooth, позволяя

устройствам обмениваться данными на близком расстоянии.55 Чешское приложение «eRouška»

не отслеживает и не собирает информацию о местоположении, а только анонимно определяет, с какими пользователями приложения вы тесно контактировали.56 Европейские страны более

ориентированы на неприкосновенность частной жизни, они имеют консолидированные

стандарты защиты данных, воплощенные в GDPR, но несмотря на это, приложения для

предупреждения о коронавирусе остаются разрозненными национальными программами и не

всегда совместимы на общеевропейском уровнеуровне.57

Мобильные приложения продолжают разрабатываться и внедряться в десятках стран мира —

от крайне противоречивых в Индии58 или Иране59, до более ориентированных на приватность в

Южной Африке60 или Австрии.61 Более того, не прекращается сбор и передача данных

методами, не связанными непосредственно с COVID-19 данных. Так, данные могут собираться с

помощью существующих служб, например, путем массового сбора данных о местоположении.62

В некоторых случаях сбор данных выполняется спецслужбами, что подрывает прозрачность

процессов сбора данных, например, в Израиле, где израильская спецслужба Shin Bet собирала

данные о зараженных лицах и их контактах.63

52 Alexander Martin, Coronavirus: Norway to delete al data col ected from its contact-tracing app, Sky News, 15 June 2020, https://news.sky.com/story/coronavirus-norway-to-delete-all-data-col ected-from-its-contact-tracing-app-12007226

53 Jason Horowitz and Adam Satariano, Europe Rol s Out Contact Tracing Apps, With Hope and Trepidation, The New York Times, 16

June 2020, https://www.nytimes.com/2020/06/16/world/europe/contact-tracing-apps-europe-coronavirus.html 54 https://gdpr-info.eu/issues/privacy-by-design/

55 Fabian Schmidt, German COVID-19 warning app wins on user privacy, DW, 15 June 2020, https://www.dw.com/en/german-covid-19-warning-app-wins-on-user-privacy/a-53808888; Privacy International, “Germany copies Singapore's TraceTogether app for contact tracing,” 24 March 2020, https://privacyinternational.org/examples/3566/germany-copies-singapores-tracetogether-app-contact-tracing 56 Raymond Johnston, Smartphone app eRouška wil track potential contacts with coronavirus carriers, ExpatsCz, 15 April 2020, https://news.expats.cz/weekly-czech-news/smartphone-app-erouska-wil -track-potential-contacts-with-coronavirus-carriers/

57 Fabian Schmidt, German COVID-19 warning app wins on user privacy, DW, 15 June 2020, https://www.dw.com/en/german-covid-19-warning-app-wins-on-user-privacy/a-53808888

58 Patrick Howel O'Neil , India is forcing people to use its covid app, unlike any other democracy, MIT Technology Review, 7 May 2020, https://www.technologyreview.com/2020/05/07/1001360/india-aarogya-setu-covid-app-mandatory/

59 David Gilbert, Iran Launched an App That Claimed to Diagnose Coronavirus. Instead, It Col ected Location Data on Mil ions of People, Vice News, 14 March 2020, https://www.vice.com/en_us/article/epgkmz/iran-launched-an-app-that-claimed-to-diagnose-coronavirus-instead-it-col ected-location-data-on-mil ions-of-people

60 Luis Monzon, SA Government, UCT Partner on COVID-19 Tracing App, IT News Africa, 30 April 2020, https://www.itnewsafrica.com/2020/04/sa-government-uct-partner-on-covid-19-tracing-app/

61 Gernot Fritz and Boris Klimpfinger, Contact tracing apps in Austria: a Red Cross initiative, Freshfields Bruckhaus Deringer, 30 April 2020, https://digital.freshfields.com/post/102g62d/contact-tracing-apps-in-austria-a-red-cross-initiative, “Data protection audits by universities and non-profit organizations (including Max Schrems’ NYOB) have assessed the app as being 'data protection friendly' to a large extent.”

62 Human Rights Watch, Mobile Location Data and Covid-19: Q&A, 13 May 2020, https://www.hrw.org/news/2020/05/13/mobile-location-data-and-covid-19-qa

63 Stuart Winer and Toi Staff, High Court: Shin Bet surveil ance of virus carriers must be enshrined in law, The Times of Israel, 26 April 2020, https://www.timesofisrael.com/high-court-shin-bet-surveil ance-of-virus-carriers-must-be-enshrined-in-law/

10

2.2. Физическое наблюдение

Камеры и беспилотники — еще более осязаемый инструмент связанной с COVID-19

«биополитики».64 Наличие камер в общественных местах было спорным еще до пандемии.

Однако оппортунистскоеотношение некоторых субъектов к расширению возможностей

видеонаблюдения во времена пандемии угрожает нормализовать практику вторжения в

частную жизнь.

По сообщениям СМИ, беспилотное наблюдение было развернуто в США65, Мексике66, Малайзии67, Испании68, Италии69 и Великобритании.70 Камеры наблюдения использовались во

Франции71, России72, Китае73 и Соединенных Штатах.74 Фонд Electronic Frontier Foundation (EFF) охарактеризовал использование беспилотного наблюдения для борьбы с COVID-19 как «самый

скользкий из всех возможных путей».75 По словам EFF, «если полиция теперь начнет

использовать беспилотники для идентификации людей, нарушающих карантин после

положительного теста на COVID-19, полиция может легко использовать те же беспилотники для

64 Термин «биополитика» ввел Мишель Фуко, он означает «власть, которая оказывает положительное влияние на жизнь, стремится управлять, оптимизировать и умножать ее, с помощью точного контроля и всеобъемлющего регулирования». См.

Michel Foucault, The Wil to Knowledge: The History of Sexuality, Volume 1, Pantheon Books: New York, 1976 (translated by Robert Hurley, 1998), p. 137. В контексте COVID-19 биополитика контроля над населением проявляется в «отслеживании

перемещений людей, обязательной регистрации и регистрации по прибытии или при входе на массовые мероприятия, а

также в передаче полномочий надзора технологическим компаниям». См. Ignas Kalpokas, The Biopolitics of Covid-19: The Pure Governmentality of Life, European Consortium for Political Research, August 2020, https://ecpr.eu/Filestore/paperproposal/a393fb94-1c69-458a-8d94-96d47f9309ec.pdf.

65 Henry Shwan, Drones in Florida Remind Residents to Keep Their Social Distance, Governing, 15 April 2020, https://www.governing.com/now/Drones-in-Florida-Remind-Residents-to-Keep-Their-Social-Distance.html; Adam K. Raymond, Social Distancing Enforcement Drones Arrive in the U.S., Intelligencer, 8 April 2020, https://nymag.com/intelligencer/2020/04/social-distancing-enforcement-drones-arrive-in-the-u-s.html; Dan Krauth, Coronavirus News: Pandemic drones to monitor fever, crowds from above, Eyewitness News, 15 April 2020, https://abc7ny.com/coronavirus-drones-covid-19-pandemic-nj/6102905/; April Glaser, Homeless people are at risk from the coronavirus. Police have a contentious solution: Drones, NBC News, 24 April 2020, https://privacyinternational.org/examples/3775/us-law-enforcement-uses-drones-communicate-homeless-encampments

66 Privacy International, Mexico: Municipality uses drones to enforce lockdown rules, 24 march 2020, https://privacyinternational.org/examples/3562/mexico-municipality-uses-drones-enforce-lockdown-rules 67 Opalyn Mok, Authorities monitor MCO-compliance from the sky with drones, Malaymail, 24 March 2020, https://www.malaymail.com/news/malaysia/2020/03/24/authorities-monitor-mco-compliance-from-the-sky-with-drones/1849681

68 Charlie Wood, Spanish police warn lockdown violators via drones and remote radio, Business Insider, 16 March 2020, https://www.businessinsider.com/spanish-police-using-drones-to-ask-people-stay-at-home-2020-3

69 Luca Santocchia, Italian mayor uses drone to scream at locals to stay indoors amid coronavirus crisis, Euronews, 27 March 2020, https://www.euronews.com/2020/03/26/watch-italian-mayor-uses-drone-to-scream-at-locals-to-stay-indoors-amid-coronavirus-crisis 70 BBC News, Coronavirus: Peak District drone police criticised for 'lockdown shaming,' 27 March 2020, https://www.bbc.com/news/uk-england-derbyshire-52055201

71 Chloe Hadavas, France Is Using A.I. to Detect Whether People Are Wearing Masks, Slate, 8 May 2020, https://slate.com/technology/2020/05/france-artificial-intelligence-mask-detection-coronavirus.html 72 Sam Bal , 100,000 cameras: Moscow uses facial recognition to enforce quarantine, France 24, 24 March 2020, https://www.france24.com/en/20200324-100-000-cameras-moscow-uses-facial-recognition-to-enforce-quarantine; Roskomsvoboda, Spying through “Quarantine,” 13 May 2020, https://roskomsvoboda.org/58309/; Roskomsvoboda, The authorities are using facial recognition system under the pretense of fighting COVID-19, 13 May 2020, https://roskomsvoboda.org/56476/

73 Arjun Kharpal, Use of surveil ance to fight coronavirus raises concerns about government power after pandemic ends, CNBC, 26

March 2020, https://www.cnbc.com/2020/03/27/coronavirus-surveil ance-used-by-governments-to-fight-pandemic-privacy-concerns.html; Nectar Gan, China is instal ing surveil ance cameras outside people's front doors . . and sometimes inside their homes, CNN Business, 28

April 2020, https://www.cnn.com/2020/04/27/asia/cctv-cameras-china-hnk-intl/index.html 74 Joseph Cox, Surveil ance Company Says It's Deploying 'Coronavirus-Detecting' Cameras in US, Vice, 17 March 2020, https://www.vice.com/en_us/article/epg8xe/surveil ance-company-deploying-coronavirus-detecting-cameras ; Matthew Guariglia and Cooper Quintin, Thermal Imaging Cameras are Stil Dangerous Dragnet Surveil ance Cameras, Electronic Frontier Foundation, 7 April 2020, https://www.eff.org/deeplinks/2020/04/thermal-imaging-cameras-are-stil -dangerous-dragnet-surveil ance-cameras 75 Matthew Guariglia, Using Drones to Fight COVID-19 is the Slipperiest of Al Slopes, Electronic Frontier Foundation, 5 May 2020, https://www.eff.org/deeplinks/2020/05/using-drones-fight-covid-19-slipperiest-all-slopes 11

идентификации участников протестов или забастовок, как только кризис закончится».76

Аналогичная озабоченность была высказана Human Rights Watch в связи с использованием

внешних камер наблюдения в Москве. Организация заявила, что «энтузиазм России по поводу

слежения в период до пандемии позволяет полагать, что расширение практики слежения для

борьбы с COVID-19 может продожиться после того, как пандемия закончится».77

Вопросы со стороны активистов цифровых прав вызывает и предлагаемое использование

тепловизионных камер для обнаружения на расстоянии людей с высокой температурой. Такие

камеры называют узкоспециализированной мерой против COVID-19, но активисты утверждают, что «тепловизионные камеры всё равно являются камерами наблюдения». Согласно EFF, приобретение и установка тепловизионных камер «увеличивает вероятность того, что

аппаратное обеспечение надолго переживет кризис здравоохранения,» что окажет крайне

негативное влияние на свободу выражения мнений, передвижения и ассоциаций, отразиться в

целенаправленном преследовании и чрезмерном надзоре за уязвимыми группами населения, проложит путь для распознавания лиц.78

С точки зрения неприкосновенности частной жизни использование физического наблюдения

становится еще более тревожным, особенно если учитывать возможность его интеграции с

технологиями распознавания лиц79 — такая практика уже формируется в некоторых

государствах.80 Технологии распознавания лиц в последнее время привлекают пристальное

внимание средств массовой информации и политиков. Сенатор США Эдвард Марки, например, выразил озабоченность по поводу распознавания лиц как инструмента борьбы с пандемией и

предупредил, что отслеживание контактов COVID-19 не должно «использоваться компаниями в

качестве прикрытия . . для создания теневых сетей наблюдения».81 Аналогичные опасения

разделяют активисты в сфере цифровых прав, которые считают, что, хотя «в случае кризиса

общественного здравоохранения в пользу общественного блага могут применяться

чрезвычайные меры», прибегать к инвазивному наблюдению не в интересах общества. 82

Идеи Clearview AI — стартапа, известного разработкой технологий распознавания лиц, —

выходят за рамки контроля распространения пандемии. Они обращаются в первую очередь к

правоохранительным органам, которые смогут использовать эту технологию для эффективного

76 Там же.

77 Nicola Habersetzer, Moscow Silently Expands Surveil ance of Citizens, Human Rights Watch, 25 March 2020, https://www.hrw.org/news/2020/03/25/moscow-silently-expands-surveil ance-citizens 78 Matthew Guariglia and Cooper Quintin, Thermal Imaging Cameras are Stil Dangerous Dragnet Surveil ance Cameras, Electronic Frontier Foundation, 7 April 2020, https://www.eff.org/deeplinks/2020/04/thermal-imaging-cameras-are-stil -dangerous-dragnet-surveil ance-cameras

79 Lindsey O'Donnel , COVID-19 Spurs Facial Recognition Tracking, Privacy Fears, ThreatPost, 20 March 2020, https://threatpost.com/covid-19-spurs-facial-recognition-tracking-privacy-fears/153953/; Matthew Guariglia, Face Surveil ance Is Not the Solution to the COVID-19 Crisis, Electronic Frontier Foundation, 19 March 2020, https://www.eff.org/deeplinks/2020/03/face-surveil ance-not-solution-covid-19-crisis

80 Nicola Habersetzer, Moscow Silently Expands Surveil ance of Citizens, Human Rights Watch, 25 March 2020, https://www.hrw.org/news/2020/03/25/moscow-silently-expands-surveil ance-citizens 81 Alfred Ng, Lawmakers propose indefinite nationwide ban on police use of facial recognition, CNET, 25 June 2020, https://www.cnet.com/news/lawmakers-propose-indefinite-nationwide-ban-on-police-use-of-facial-recognition/; Jacob Ward and Chiara Sottile, A facial recognition company wants to help with contact tracing. A senator has questions, NBC News, 30 April 2020, https://www.nbcnews.com/tech/security/facial-recognition-company-wants-help-contact-tracing-senator-has-questions-n1197291

82 Matthew Guariglia, Face Surveillance Is Not the Solution to the COVID-19 Crisis, Electronic Frontier Foundation, 19 March 2020, https://www.eff.org/deeplinks/2020/03/face-surveil ance-not-solution-covid-19-crisis 12

расследования преступлений и наказания виновных.83 Нормализация распознавания лиц как

долгосрочного инструмента правоохранительной деятельности продолжает подвергаться

жесткой критике. 84

Даже самые лучшие намерения использовать технологию распознавания лиц в качестве

инструмента борьбы с пандемией, вряд ли могут предотвратить применениее этого

инструмента в менее благородных целях. До пандемии технологии распознавания лиц были

главной угрозой во время недавних протестов в Гонконге. Из-за их использования

протестующие были вынуждены носить маски и скрывать лица, чтобы избежать обнаружения и

преследования.85 Поскольку маски становятся новой нормой, технология адаптируется, появляется возможность распознавать лица и идентифицировать людей даже в масках.86

Независимо от того, насколько точна технология, ее последствия одинаково пагубны. Точная и

безошибояная технология распознавания лиц позволит преследовать политических оппонентов

и протестующих, еще больше вторгаясь в их частную жизнь. Более реалистичный сценарий, в

котором распознавание лиц время от времени ошибается, скорее всего, будет отражать

общественное предубеждение и непропорционально влиять на меньшинства.87

3. Правовая основа регулирования практик слежения для борьбы с COVID-19: исключения и

ограничения права на неприкосновенность частной жизни

3.1. Руководящие принципы и стандарты

В связи с пандемией обсуждаются как старые, так и новые проблемы неприкосновенности

частной жизни: опубликовано большое количество экспертных докладов и заявлений, на

которые могут опираться политики и законодатели при рассмотрении мер по защите

общественного здоровья. Недавнее совместное заявление экспертов Организации

Объединенных Наций (ООН), Межамериканской комиссии по правам человека (МАКПЧ) и

Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ) предостерегло от вторжения в

частную жизнь во имя борьбы с пандемией COVID-19. В нем говорится:

«.. Мы осведомлены о растущем использовании инструментов технологии наблюдения для

отслеживания распространения коронавируса. Мы понимаем и поддерживаем необходимость

активных усилий по борьбе с пандемией. Тем не менее, крайне важно, чтобы такие

инструменты были ограничены в использовании как с точки зрения цели, так и времени, а

также чтобы индивидуальные права на неприкосновенность частной жизни, недискриминацию, защиту журналистских источников и другие свободы были строго защищены. Государства также

83 Kashmir Hil , The Secretive Company That Might End Privacy as We Know It, The New York Times, 18 January 2020, https://www.nytimes.com/2020/01/18/technology/clearview-privacy-facial-recognition.html 84 Georgetown Law Center on Privacy and Technology, The Perpetual Line-Up: Unregulated Police Face Recognition in America, 18

October 2016, https://www.perpetual ineup.org/

85 Paul Mozur, In Hong Kong Protests, Faces Become Weapons, The New York Times, 26 July 2019, https://www.nytimes.com/2019/07/26/technology/hong-kong-protests-facial-recognition-surveil ance.html 86 Susan Mil er, Facial recognition adapts to a mask-wearing public, GCN, 3 June 2020, https://gcn.com/articles/2020/06/03/facial-recognition-masks.aspx; Yuan Yang, How China built facial recognition for people wearing masks, ArsTechnica, 18 March 2020, https://arstechnica.com/tech-policy/2020/03/how-china-built-facial-recognition-for-people-wearing-masks/

87 Drew Harwel , Federal study confirms racial bias of many facial-recognition systems, casts doubt on their expanding use, The Washington Post, 19 December 2019, https://www.washingtonpost.com/technology/2019/12/19/federal-study-confirms-racial-bias-many-facial-recognition-systems-casts-doubt-their-expanding-use/; Kashmir Hil , The Secretive Company That Might End Privacy as We Know It, The New York Times, 18 January 2020, https://www.nytimes.com/2020/01/18/technology/clearview-privacy-facial-recognition.html 13

должны защищать личную информацию пациентов. Мы настоятельно призываем к тому, чтобы

любое использование такой технологии соответствовало самым строгим мерам защиты и было

доступно только в соответствии с внутренним законодательством, соответствующим

международным стандартам в области прав человека.88

Активисты по защите цифровых прав неоднократно поднимали подобные вопросы. Например, в апреле 2020 года 134 международные, региональные и местные организации подписали

совместное заявление гражданского общества, призывающее государства не использовать

усилия по сдерживанию вируса «в качестве прикрытия для вступления в новую эру значительно

расширенных систем инвазивного цифрового слежения».89 В нем были сформулированы

конкретные условия, которые должны соблюдаться при усилении наблюдения в качестве

реакции на пандемию.90

Центр демократии и технологий также опубликовал заявление «относительно использования

данных для борьбы с COVID-19,» поддержанное 15 экспертами по кибербезопасности.91 В

заявлении определено семь ключевых областей, в которых вопросы неприкосновенности

частной жизни должны соизмеряться с цифровыми ответами на пандемию: эффективность, воля, агрегация, последствия, прозрачность, справедливость и продолжительность.92 Фонд

электронной приватности и группа из более чем 80 организаций по защите прав потребителей, частной жизни, гражданских прав и свобод призвали Палату представителей и Сенат США

одобрить «принципы защиты гражданских прав и частной жизни всех людей».93

Специальный докладчик ООН по поощрению и защите права на свободу мнений и их

свободное выражение Дэвид Кей сформулировал шесть принципов, которые должны

регулировать слежение в условиях пандемии. Эти принципы перекликаются со многими из тех, которые были сформулированы активистами цифровых прав:

1. Любое разрешение на наблюдение должно опираться на точные и доступные для

ознакомления законы и применяться только тогда, когда это необходимо и

соразмерно достижению законной цели (например, защита общественного здоровья).

2. Разрешение на наблюдение за конкретными лицами должно основываться на

независимой оценке, предпочтительно судебной властью, с соответствующими

ограничениями по времени, месту, способу и объему наблюдения.

3. Необходим строгий учет, с тем чтобы отдельные лица и надзорные органы могли

удостовериться в том, что наблюдение проводилось в законных целях для блага

общественного здравоохранения.

88 Joint Statement by David Kaye, Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, Harlem Désir, OSCE Representative on Freedom of the Media, and Edison Lanza, IACHR Special Rapporteur for Freedom of Expression, COVID-19: Governments must promote and protect access to and free flow of information during pandemic –

International experts, 19 March 2020, https://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=25729&LangID=E

89Joint civil society statement: States use of digital surveil ance technologies to fight pandemic must respect human rights, 2 April 2020, https://www.amnesty.org/download/Documents/POL3020812020ENGLISH.pdf 90 Ниже приводится отредактированная и сокращенная версия условий.

91 Center for Democracy and Technology, Statement Regarding the Use of Data to Fight COVID-19, 30 April 2020, https://cdt.org/wpcontent/uploads/2020/04/CDT-Statement-Regarding-Use-of-Data-to-Fight-COVID-19.pdf 92 Center for Democracy and Technology, Statement Regarding the Use of Data to Fight COVID-19, 30 April 2020, https://cdt.org/wpcontent/uploads/2020/04/CDT-Statement-Regarding-Use-of-Data-to-Fight-COVID-19.pdf 93 EPIC, EPIC, Coalition to Congress: Tech Responses to Covid-19 Must Protect Privacy & Civil Rights, 11 June 2020, https://epic.org/2020/06/epic-coalition-to-congress-tec.html

14

4. Любые собранные персональные данные должны быть надежно защищены, чтобы

предотвратить разглашение личной информации любому лицу, не уполномоченному

на это в целях общественного здравоохранения.

5. Следует прямо исключить сбор некоторых персональных данных, таких как

содержание переписки и телефонных разговоров. Должны быть приняты надежные

меры предосторожности для защиты от любого неправомерного использования таких

данных правительством или третьими лицами, включая использование в целях, не

связанных с чрезвычайной ситуацией в области общественного здравоохранения.

6. В тех случаях, когда персональные данные анонимизируются, государство и любой

сторонний субъект, участвующий в сборе данных, должны быть способны

продемонстрировать, что анонимность обеспечивается.94

Принципы, сформулированные активистами и экспертами, не новы и опираются на

устоявшиеся нормы законности, необходимости и соразмерности. Некоторые из них

подчеркивают риски, с которыми международное право может справиться лишь частично —

например, зависимость от частных компаний в сборе данных и соответствующие обязательства

частного бизнеса уважать права человека.95

3.2. Международные правовые нормы

Первая пандемия, которая произошла в эру цифровых технологий, вновь испытает на

прочность обязательства государств и компаний в области права на неприкосновенность

частной жизни. Помимо политики и активистской риторики, важнейшей задачей является

определение правовых стандартов защиты частной жизни, которые должны соблюдаться

всякий раз, когда вводятся меры наблюдения.

В соответствии с международным правом прав человека, существует два ключевых правовых

механизма для использования технологий в ответ на COVID-19: ограничения (limitations) и

отступления (derogations). Оба механизма закреплены в МПГПП.96 Аналогичные положения

содержатся в региональных договорах по правам человека.97 В новых реалиях COVID-19, Управление Верховного комиссара ООН по правам человека и Комитет ООН по правам

человека оперативно представили дополнительные руководящие принципы по использованию

механизмов ограничений и отступлений во время пандемии.98

94 United Nations General Assembly, Report of the of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, David Kaye, on disease pandemics and the freedom of opinion and expression, A/HRC/44/49, 23

April 2020, https://undocs.org/A/HRC/44/49

95 См. United Nations, Guiding principles on business and human rights: Implementing the United Nations "Protect, Respect and Remedy" framework, 2011, https://www.ohchr.org/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_en.pdf 96 Организация Объединенных Наций, Международный пакт о гражданских и политических правах, 16 декабря 1966 года, 999

UNTS 171, статья 4; Положения МПГПП об отступлениях и ограничениях далее толкуются в необязательных документах, в

частности в Сиракузских принципах об ограничении и отступлениях в Международном пакте О гражданских и политических

правах, принятых американской ассоциацией международной комиссии юристов в 1985 году. https://www.icj.org/wpcontent/uploads/1984/07/Siracusa-principles-ICCPR-legal-submission-1985-eng.pdf 97 Организация Американских Государств, Американская конвенция о правах человека, 22 ноября 1969 года, Статья 27; Совет

Европы, Европейская конвенция О защите прав человека и основных свобод с поправками, внесенными протоколами № 11

и 14, 4 ноября 1950 года, Статья 15

98 United Nations Office of the High Commissioner for Human Rights, Emergency Measures and COVID-19: Guidance, 27 April 2020, https://www.ohchr.org/Documents/Events/EmergencyMeasures_COVID19.pdf; Human Rights Committee, Statement on derogations from the Covenant in connection with the COVID-19 pandemic, CCPR/C/128/2, 30 April 2020, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/CCPR/COVIDstatementEN.pdf

15

В чрезвычайных ситуациях международное право прав человека позволяет государствам

отступать от определенных обязательств в области прав человека в той мере, в какой это

необходимо в чрезвычайных обстоятельствах. Механизм отступлений (derogations) в

соответствии с МПГПП предполагает наличие угрозы жизни нации и требует, чтобы

отступающее государство выполнило определенные процессуальные шаги.99 Отступления

рассматриваются как механизм, применяемый в чрезвычайных обстоятельствах и только до тех

пор, пока такие обстоятельства продолжают препятствовать полному обеспечению

государствами прав человека.

Комитет ООН по правам человека, который отвечает за авторитетное толкование МПГПП, предусматривает шесть конкретных требований, которые государства должны соблюдать, если

они хотят отступить от своих обязательств в области прав человека. Государства должны: 1) объявить чрезвычайное положение; 2) официально уведомить Генерального секретаря ООН о

своем намерении; 3) обеспечить, чтобы меры отступления отвечали строгим критериям

необходимости и соразмерности; 4) обеспечить, чтобы меры отступления не мешали другим

международным обязательствам в области прав человека; 5) гарантировать, чтобы меры

отступления применялись недискриминационным образом; и 6) продолжать обеспечивать

права, не допускающие отступлений (non-derogable rights).100

Пандемию COVID-19 можно однозначно квалифицировать как чрезвычайную ситуацию, угрожающую жизни, по крайней мере, в наиболее серьезно пострадавших от нее государствах.

Однако даже те государства, которые объявляют чрезвычайное положение в стране, зачастую

не решаются пройти через довольно сложную процедуру отступления от прав человека на

международном уровне. Отступления позволяют ограничить меры слежения длительностью

чрезвычайной ситуации. .101 Однако то, что государства не всегда используют механизм

отступлений не означает, что ответные меры на пандемию, в том числе затрагивающие права

на неприкосновенность частной жизни, не подпадают под действие международного права

прав человека.

Управление Верховного комиссара ООН по правам человека рекомендует государствам

воздерживаться от использования механизма отступлений, когда это возможно, заявляя, что

«хотя отступления или приостановление действия некоторых прав допускается при объявлении

чрезвычайных ситуаций, следует избегать мер, приостанавливающих права, когда ситуация

может быть адекватно урегулирована путем установления соразмерных ограничений.»102

99 Организация Объединенных Наций, Международный пакт о гражданских и политических правах, 16 декабря 1966 года, 999

UNTS 171, статья 4; см. также Организация Американских Государств, Американская конвенция о правах человека, 22 ноября

1969 года, Статья 27; Совет Европы, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод с поправками, внесенными протоколами № 11 и 14, 4 ноября 1950 года, Статья 15.

100 International Justice Resource Center, OHCHR & Human Rights Committee Address Derogations During COVID-19, 29 April 2020, https://ijrcenter.org/2020/04/29/ohchr-human-rights-committee-address-derogations-during-covid-19/; Human Rights Committee, Statement on derogations from the Covenant in connection with the COVID-19 pandemic, CCPR/C/128/2, 30 April 2020, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/CCPR/COVIDstatementEN.pdf, para. 2, pp. 1-2

101 Alan Greene, States should declare a State of Emergency using Article 15 ECHR to confront the Coronavirus Pandemic, Strasbourg Observers, 1 April 2020, https://strasbourgobservers.com/2020/04/01/states-should-declare-a-state-of-emergency-using-article-15-echr-to-confront-the-coronavirus-pandemic/

102 United Nations Office of the High Commissioner for Human Rights, Emergency Measures and COVID-19: Guidance, 27 April 2020, https://www.ohchr.org/Documents/Events/EmergencyMeasures_COVID19.pdf 16

Ограничения прав человека — это еще один способ, с помощью которого государства могут

регулировать ответныемеры на COVID-19. Критерии использования ограничений менее строгие, чем критерии использования отступлений. Права человека могут быть законно ограничены

даже в тех случаях, когда не существует чрезвычайной ситуации, угрожающей жизни нации. Это

не означает, что ограничения прав человека не имеют разумных границ. Напротив, для того

чтобы ограничения считались законными, необходимо соблюсти ряд критериев.

Хотя механизм ограничений не описан в специальной статье МПГПП, он отражается в

отдельных статьях МПГПП103 и подробно рассмотрен в судебной практике104 и экспертном

анализе.105 В контексте слежения судебная практика ЕСПЧ106 особенно полезна при толковании

условий законных ограничений неприкосновенности частной жизни, поскольку ни один другой

международный судебный или квази-судебный орган не приблизился к опыту ЕСПЧ в

рассмотрении дел, связанных с слежением. Критерии ЕСПЧ в отношении законных ограничений

неприкосновенности частной жизни также согласуются с толкованием договорным органом

МПГПП «произвольного или незаконного» вмешательства в частную жизнь в соответствии со

статьей 17 МПГПП.107

Согласно этим источникам, меры слежения, введенные для борьбы с COVID-19, должны в

совокупности удовлетворять следующим критериям:108

1. Законность

Меры должны быть приняты «в соответствии с законом». Следуя подходу ЕСПЧ, это

означает, что наблюдение должно быть четко санкционировано внутренним

законодательством государства, его осуществляющего. Однако для удовлетворения

этого критерия простого документирования мер наблюдения на бумаге будет

недостаточно. Закон, вводящий меры наблюдения, должен быть «предсказуемым,» то

есть достаточно точным, «чтобы дать гражданам адекватное представление об

обстоятельствах и условиях, при которых государственные органы уполномочены

103 ООН, Международный пакт о гражданских и политических правах, 16 декабря 1966 года, 999 UNTS 171, Статья 18 (3); Статья 19 (3); Статья 22 (2). См. также Комитет по правам человека, Замечание общего порядка № 16: Статья 17 (право на

личную жизнь) Право каждого человека на защиту от произвольного или незаконного вмешательства в его личную и

семейную жизнь, произвольных или незаконных посягательств на неприкосновенность его жилища или тайну его

корреспонденции, а также от незаконных посягательств на его честь и репутацию, 8 апреля1988 года, https://www.refworld.org/docid/453883f922.html об определении понятия «произвольное или незаконное вмешательство»

104 См., например, ECtHR, Roman Zakharov v. Russia, Application no. 47143/06, Judgement of 4 December 2015; ECtHR, Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom, Application nos. 58170/13, 62322/14 and 24960/15, Judgement of 13 September 2018

105 American Association for the International Commission of Jurists, Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights, 1985, https://www.icj.org/wp-content/uploads/1984/07/Siracusa-principles-ICCPR-legal-submission-1985-eng.pdf, pp. 6-9

106 См., например, ECtHR, Liberty and Others v. the United Kingdom, Application no. 58243/00, Judgement of 1 July 2008; ECtHR, Kennedy v. the United Kingdom, Application no. 26839/05, Judgement of 18 May 2010; ECtHR, Roman Zakharov v. Russia, Application no. 47143/06, Judgement of 4 December 2015; ECtHR, Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom, Application nos. 58170/13, 62322/14 and 24960/15, Judgement of 13 September 2018. Судом Европейского союза в делах Шремса 1 и 2

были тщательно изучены трансатлантические потоки данных между ЕС и США. См. CJEU, Max Schrems v. Data Protection Commissioner, C-362/14, 6 October 2015; CJEU, Data Protection Commissioner v. Facebook & Max Schrems, C-311/18, 16 July 2020

107 Комитет по правам человека, Замечание общего порядка № 16: Статья 17 (право на личную жизнь) Право каждого

человека на защиту от произвольного или незаконного вмешательства в его личную и семейную жизнь, произвольных или

незаконных посягательств на неприкосновенность его жилища или тайну его корреспонденции, а также от незаконных

посягательств на его честь и репутацию, 8 апреля1988 года, https://www.refworld.org/docid/453883f922.html 108 Офис верховного комиссара Организации Объединенных Наций по правам человека, Report on the Right to Privacy in the Digital Age, A/HRC/27/37, 30 June 2014, https://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/RegularSessions/Session27/Documents/A.HRC.27.37_en.pdf 17

прибегать к любым мерам [слежения].»109 В контексте COVID-19 это означает, что лица, подвергшиеся наблюдению, имеют право знать, какая информация о них или их

контактах будет собрана, кто сможет получить доступ к собранной информации и

каковы ограничения на хранение данных.

2. Необходимость

Критерий необходимости подразумевает, что любые меры наблюдения должны

отвечать «насущной социальной потребности».110 Вряд ли кто-то будет сомневаться, что

меры защиты в условиях пандемии COVID-19 можно причислить к насущным

потребностям общества. Однаконеобходимость сохранять те же меры по окончании

пандемии уже вызывает вопросы.

3. Пропорциональность

Решающее значение имеет баланс между целями и средствами наблюдения. Если меры

слежения неэффективны в борьбе с пандемией и наносят ущерб частной жизни, они не

удовлетворяют критерию пропорциональности. Массовые вторжения в частную жизнь

не могут быть оправданы незначительными выгодами в сдерживании пандемии.

Ограничения права на неприкосновенность частной жизни должны подразумевать

минимальную возможную степень вмешательсва в частную жизнь, необходимую для

достижения заявленной цели.111

При оценке законности ограничения важную роль играет его недискриминационный

характер. Хотя в судебной практике ЕСПЧ этот аспект обычно рассматривается отдельно

в контексте статьи 14 ЕСПЧ, нередко отсутствие дискриминации выступает еще одним

критерием законности ограничения прав человека.112 Ограничение не является

дискриминационным, если оно не направлено несправедливо против представителей

определенной группы. Однако охват слишком широкого круга лиц мерами слежения

также может послужить основанием для признания таких мер неправомерными.

Правомерность мер слежения, применяемым во время пандемии COVID-19, должна

анализироваться в каждом конкретном случае на основе вышеперечисленных

критериев. Адекватность мер будет зависеть от ряда факторов — в том числе, от того, насколько прозрачны меры слежения со стороны государства, сколько информации

собирается и насколько полезны собранные данные для реальной борьбы с

распространением вируса. Чтобы проиллюстрировать диапазон результатов, ниже

приведена таблица, в которой по трем параметрам (законности, необходимости и

пропорциональности) сравниваются два различных приложения для наблюдения.

109 ECtHR, Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom, Application nos. 58170/13, 62322/14 and 24960/15, Judgement of 13 September 2018, para. 306, p. 127

110 United Nations Office of the High Commissioner for Human Rights, Emergency Measures and COVID-19: Guidance, 27 April 2020, https://www.ohchr.org/Documents/Events/EmergencyMeasures_COVID19.pdf 111 United Nations Office of the High Commissioner for Human Rights, Emergency Measures and COVID-19: Guidance, 27 April 2020, https://www.ohchr.org/Documents/Events/EmergencyMeasures_COVID19.pdf 112 Adina Ponta, Human Rights Law in the Time of the Coronavirus, ASIL Insights, Volume 24, Issue 5, https://www.asil.org/insights/volume/24/issue/5/human-rights-law-time-coronavirus 18

Таблица отражает, как в каждом конкретном случае проводится оценка законности

различных мер:

Мера наблюдения

Законность

Необходимость

Пропорциональность

Приложение для

Скорее всего,

Скорее всего,

Скорее всего,

отслеживания

удовлетворит критерию

удовлетворит критерию

удовлетворит критерию

контактов А

законности.

необходимости.

пропорциональности.

Введено до пика

Приложение было

Приложение было

Приложение

пандемии.

запущено на основе

запущено еще до пика

адаптировано к

официального документа пандемии, когда

отслеживанию контактов

Введено в соответствии с правительства, который

необходимость

для борьбы с

совместным

определяет условия

предотвращения

распространением

официальным

допустимого сбора

распространения вируса

вируса. Оно не собирает

документом

данных.

путем отслеживания

информации больше,

Министерства

контактов была

чем строго необходимо

здравоохранения и

Чем более подробно

очевидной и

для достижения

Министерства

такой документ

неотложной.

заявленной цели. Оно

информации.

описывает виды

собирает только данные

Официальный документ

собираемых данных,

Чем больше научных

Bluetooth телефонов

содержит подробные

меры по их защите,

данных имеется для

пользователей; их

сведения о допустимом

условия хранения

обоснования

телефонные номера,

сборе данных

данных, тем больше

необходимости меры по

данные GPS, номера

собирает данные

вероятность того, что он

отслеживанию

паспортов или

Bluetooth для

удовлетворит критерию

контактов, тем больше

социального

определения близости к

законности. Если

вероятность того, что

страхования,

другим пользователям

формулировки

приложение

медицинские записи и т.

приложения.

расплывчатые, либо

удовлетворит критерию

д. не собираются. Оно

документ не доступен

необходимости.

также шифрует

Шифрует собранную

общественности, он вряд

собранные данные и

информацию.

ли удовлетворит

хранит их только в

критерию законности.

течение 90 дней.

Не собирает данные GPS,

паспортные данные,

Чем больше приложение

данные социального

адаптировано именно

страхования.

для отслеживания

распространения вируса,

19

Автоматически удаляет

тем больше вероятность,

собранные данные через

что оно удовлетворит

90 дней.

критерию

пропорциональности.

Приложение для

Скорее всего, не

Скорее всего, не

Скорее всего, не

отслеживания

удовлетворит критерию

удовлетворит критерию

удовлетворит критерию

контактов Б

законности.

необходимости.

пропорциональности.

Введено после пика

Приложение было

Приложение было

Приложение собирает

пандемии, когда число

запущено на основе

запущено после пика

больше информации,

случаев заболевания

секретного документа,

пандемии, когда число

чем необходимо для

стало постепенно

который не был доступен случаев заболевания

достижения заявленной

сокращаться.

общественности.

постоянно падало. На

цели. Приложение

этом этапе пандемии

собирает персональные

Введено на основании

Если лица не

необходимость мер

данные, включая номер

положения спецслужб,

информированы о

отслеживания не

паспорта, номер

содержание документа

конкретных мерах

очевидна.

социального страхования

засекречено или не

наблюдения,

и точное

публикуется.

применимых к ним, для

Даже в период после

местоположение GPS.

Общественности

удовлетворения

пандемии отслеживание

Эти данные не

доступна только

критерия законности

контактов может быть

шифруются и хранятся в

ограниченная

недостаточно наличия

оправдано, однако

течение 10 лет после

информация.

официального

приложение может быть сбора, когда пандемия,

документа, в

признано незаконным

скорее всего, утихнет.

Собирает GPS-данные

соответствии с которым

из-за того, что острая

для отслеживания

осуществляется

социальная потребность

Чрезмерно широкие

местонахождения всех

наблюдение.

отсутствует.

меры наблюдения,

граждан, номера

нацеленные на сбор

паспорта и номера

большего количества

социального

информации, чем это

страхования.

необходимо для

не шифрует собранные

замедления

данные.

распространения

пандемии, вряд ли

Хранит собранные

удовлетворят критерию

данные в течение 10 лет.

пропорциональности.

Независимо от того, выбирают ли государства механизм отступлений или ограничений, их

полномочия по слежению не являются абсолютными. Чтобы предотвратить незаконное

вторжение в частную жизнь, оценка, подобная приведенной выше, должна стать центральным

элементом анализа соответствия конкретных мер наблюдения международному праву прав

человека.

Заключение

Чрезвычайные ситуации, какими бы непредсказуемыми и разрушительными они ни были, не

должны использоваться для ослабления обязательств государств по соблюдению основных

прав. Попытки усилить меры слежения в ущерб неприкосновенности частной жизни должны

быть предметом пристального внимания и восприниматься скептически. Риторика

«экстремальных времен, требующих экстремальных мер» может быть легко использована для

оправдания оруэлловских подходов к борьбе с пандемией. Ученый-юрист Алан Розенштейн

20

предупреждал об опасности «ползучести слежки,» заявляя, что пандемии, как и другие

чрезвычайные ситуации, часто становились своего рода толчками для постоянного расширения

полномочий правительства и] такие полномочия не сокращались и по окончании

чрезвычайных ситуации.113

Возможно, действительно наивно думать, что «как только дым рассеется», слежка полностью

прекратится. В конце концов, практика массового электронного слежения была насущной

проблемой задолго до COVID-19. Мир до пандемии, как хорошо показал Эдвард Сноуден, был

далеко не идеальным в вопросах приватности. Пост-пандемический мир может еще больше

обострить проблемы неприкосновенности частной жизни.

Государства и корпоративные игроки, улучившие момент для проверки своих возможностей в

области массовой слежки, должны быть ограничены стандартами законности, необходимости и

соразмерности. Решающее значение имеют прозрачность и контроль за мерами слежения со

стороны национальных и международных субъектов. Стоит отказаться от изначально ложного

выбора между частной жизнью и здоровьем. Обществу необходима как реально действующая

система контроля за пандемией, так и полное уважение права на частную жизнь.

Во время пандемии гарантии международного права в области прав человека не

прекращаются. Они применимы в различных сценариях, предоставляя государствам

необходимую свободу действий и возможность соизмерять обеспечение неприкосновенности

частной жизни с объективной необходимостью сбора информации. Международное право

прав человека предусматривает инструменты ограничений и отступлений от права на

неприкосновенность частной жизни. Ожидается, что государства, прибегающие к техническим

мерам наблюдения во время пандемии, будут использовать этот инструментарий ответственно

— в полном соответствии как с материально-правовыми, так и с процедурными требованиями.

Любая мера, потенциально несущая угрозу неприкосновенности частной жизни, должна иметь

прочную правовую основу и соответствовать заявленной цели борьбы с пандемией.

Верховенство права в любой стране основывается на доверия к правительству. Важной основой

для такого доверия является способность справиться с чрезвычайной ситуацией, не скатываясь

в создании государственного паноптикума. Те решения, которые государства принимают для

борьбы с пандемией в цифровую эпоху сейчас, несомненно окажут влияние на верховенство

права в будущем.

113 Mike Giglio, Would You Sacrifice Your Privacy to Get Out of Quarantine?, The Atlantic, 22 April 2020, https://www.theatlantic.com/politics/archive/2020/04/coronavirus-pandemic-privacy-civil-liberties-911/609172/

21